Studienaufträge können neben Wettbewerben eine wichtige Beschaffungsform für Planerleistungen im öffentlichen Bauwesen sein. Im Vergleich zu sogenannten Projekt- oder Gesamtleistungswettbewerben richten sich Studienaufträge auf Aufgabenstellungen, deren Rahmenbedingungen noch nicht ausreichend definiert und geklärt sind, um bereits einen Projektwettbewerb durchführen zu können. Deren Umfang und Komplexität präzisieren sich erst im Laufe des weiteren Verfahrens. Solche lösungsorientierten Beschaffungsmodelle sind sehr geeignete Instrumente, um bei der Beschaffung von intellektuellen Leistungen die Qualität solcher Beschaffungen zu erhöhen.
Mit der Revision des BöB/IVöB wurde die Verwendung solcher lösungsorientierter Beschaffungsmodelle wie Wettbewerbe, aber auch Studienaufträge gestärkt. Doch nach wie vor wird der Studienauftrag immer wieder als beschaffungsrechtlich heikel oder gar mit dem Beschaffungsrecht nicht vereinbar bezeichnet. Zu Unrecht, wie nachfolgende Überlegungen zeigen:
Beschaffungsrechtliche Voraussetzungen für ein Studienauftragsverfahren
Damit gestützt auf Art. 21 Abs. 2 lit. i IVöB ein Folgeauftrag an den Gewinner eines Studienauftrags erteilt werden kann, nennt das Gesetz (IVöB/BöB) die folgenden Voraussetzungen:
• Das vorausgehende Verfahren wurde in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Vereinbarung durchgeführt.
• Die Lösungsvorschläge wurden von einem unabhängigen Expertengremium beurteilt.
• Der Auftraggeber hat sich in der Ausschreibung vorbehalten, den Folgeauftrag oder die Koordination freihändig zu vergeben.
Weiter geht aus dem Gesetzestext hervor, dass der Inhalt des Studienauftrages in einem engen Sachzusammenhang zum Folgeauftrag stehen muss, was sich aber auch aus dem allgemeinen beschaffungsrechtlichen Gebot des Sachzusammenhangs ergibt.
Mehr als diese Voraussetzungen werden vom Gesetzgeber nicht verlangt. Das sogenannte Staatsvertragsrecht enthält keine Regeln für die Durchführung von Studienaufträgen. Während auf Bundesebene in der entsprechenden Verordnung (VöB) zum öffentlichen Beschaffungsrecht rudimentäre weitere Voraussetzungen normiert sind, wird auf kantonaler Ebene den Vergabestellen die Freiheit gelassen, die Grundsätze der Verfahren selbst festzulegen oder auf einschlägige Bestimmungen der Fachverbände zu verweisen (Art. 22 IVöB).
Regeln der SIA-Ordnung 143 sind keine Pflicht
Bei Studienaufträgen wird dabei regelmässig auf die entsprechende SIA-Ordnung 143 verwiesen. Dabei geht (auch in der entsprechenden Literatur zum Studienauftrag) aber oft unter, dass keinerlei (beschaffungsrechtliche) Verpflichtung besteht, auf diese Norm zu verweisen. Schon gar nicht handelt es sich dabei (wenn die Norm nicht vorgesehen ist) um geltendes (Beschaffungs-)Recht. Missverstanden wird, dass man somit im Studienauftragsprogramm nicht von den Grundsätzen der IVöB/BöB abweichen darf, wohl aber durchaus von den in der SIA-Ordnung 143 festgehaltenen Grundsätzen, da diese ein privates Regelwerk ist und nur dann Geltung erlangt, wenn sie explizit als Grundlage des Studienauftragsprogramms festgelegt wird.
Die ausschreibende Stelle kann die Regelungen und das Verfahren weitgehend frei definieren. Voraussetzung ist nur, aber immerhin, dass die Grundprinzipien und Grundregeln der IVöB – insbesondere die Gleichbehandlung der Anbieter, das Transparenzprinzip und weitere Grundsätze zur Regelung von Ausstand und Vorbefassung – eingehalten werden.
Anonymität ist kein beschaffungsrechtlicher Grundsatz
Entsprechend wird oft übersehen, dass die Voraussetzung der Anonymität, welche im Wettbewerbsverfahren von der SIA-Ordnung 142 vorgeschrieben ist, durch keinen der Grundsätze der IVöB verlangt wird, auch nicht implizit. Denn die Anonymität ist keine Voraussetzung oder Prinzip des Beschaffungsrechts; im Gegenteil: Sowohl bei offenen als auch bei selektiven konventionellen Beschaffungsverfahren sind Referenzen und auch andere Kennzahlen in Bezug auf organisatorische oder finanzielle Eignung und Kapazitäten der Anbieter standardmässig verwendete und in der IVöB vorgesehene Kriterien. Diese lassen sich allesamt mit der Anonymität nicht vereinbaren.
Früher galt in der Lehre oft die Ansicht, dass Anonymität Voraussetzung für eine Jurierung durch ein Expertengremium sei. Andernfalls müsse das Verfahren und die Angebotsevaluation wie im konventionellen Beschaffungsverfahren nach festgelegten und gewichteten Zuschlagskriterien erfolgen. Diese Auffassung ist spätestens seit der Revision der IVöB nicht mehr haltbar. Art. 29
Abs. 3 IVöB verlangt neu auch bei konventionellen Vergaben, bei denen Lösungen oder Vorgehensweisen Gegenstand der Ausschreibung sind, keine Gewichtung der Zuschlagskriterien im Voraus mehr. Der Auftraggeber muss nur die Reihenfolge der Kriterien vorgeben und die Bewertung dokumentieren. Dies entspricht aber auch den Anforderungen an eine Bewertung durch ein Expertengremium in einem Studienauftragsverfahren. Wenn somit selbst im konventionellen Verfahren bei der Bewertung von Lösungen und Lösungswegen die Gewichtung nicht mehr in der Ausschreibung bekannt gegeben werden muss, gilt das (umso mehr) auch für das Studienauftragsverfahren.
Der einzige relevante Unterschied zwischen dem konventionellen Beschaffungsverfahren und dem Studienauftragsverfahren liegt somit noch darin, dass beim konventionellen Beschaffungsverfahren der Preis bzw. die Kosten als Mindestkriterium vorgesehen werden müssen. Allerdings vertreten gewisse Lehrmeinungen die Auffassung, dass bei Planerleistungen, bei denen die Lösung und die Qualität im Vordergrund stehen und die Planungskosten im Vergleich zu den Gesamtkosten des Baus eine untergeordnete Rolle spielen, auch bei einer konventionellen Beschaffung auf das Preiskriterium verzichtet werden kann.
Unabhängiges Expertengremium
Auch die Vorgabe eines unabhängigen Expertengremiums ist (zumindest in Bezug auf die Unabhängigkeit) lediglich eine Wiederholung der Ausstandsregeln der IVöB. In der Botschaft wird ein Expertengremium als unabhängig betrachtet, solange mehrheitlich unabhängige Fachpersonen mitwirken und keine am Verfahren teilnehmenden Anbieterinnen darin vertreten sind. Im Unterschied zu einem konventionellen Beschaffungsverfahren wird unter Unabhängigkeit zwar zusätzlich noch die Unabhängigkeit von der Auftraggeberschaft bzw. Vergabestelle verstanden. Dass keine am Verfahren teilnehmenden Anbieterinnen im Beurteilungsgremium vertreten sein dürfen, versteht sich jedoch von selbst und ist aus rechtlicher Sicht geradezu ein No-Brainer und schon gar nicht eine Lex Specialis für Studienauftragsverfahren.
Studienauftragsverfahren sind in der Regel objektiver und transparenter als konventionelle Verfahren
Relativ unverständlich ist meines Erachtens deshalb, weshalb der Studienauftrag aus rechtlicher Sicht derart kritisch beäugt wird, während bei konventionellen Beschaffungen oft sehr vage definierte und bewertete Zuschlagskriterien wie Auftragsanalyse oder Konzepte standardmässig verwendet werden und diese im Zuge des mit der Revision verlangten Fokus auf eine stärkere Gewichtung der qualitativen Zuschlagskriterien (und damit einhergehend einer weniger starken Gewichtung des Preises) immer mehr Gewicht erlangen.
Wenn in einem konventionell durchgeführten Planerwahlverfahren eine von (oft durch einzelne bzw. wenige Personen vorgenommene) Bewertung einer Auftragsanalyse oder eines Vorgehenskonzeptes den beschaffungsrechtlichen Grundsätzen standhält, ist nicht einzusehen, was an der Evaluation des vorteilhaftesten Angebotes bzw. der vorteilhaftesten Lösung in einem Studienauftragsverfahren, bei welchem weitaus tiefer gehende und damit aussagekräftigere Lösungsansätze und Studien durch ein (unabhängiges) Experten-Bewertungsgremium beurteilt werden, aus beschaffungsrechtlicher Sicht heikel sein könnte. Die (fehlende) Anonymität ist es mit Sicherheit nicht, und auch die Begründungsdichte ist bei einem Bericht eines Bewertungsgremiums beim Studienauftrag in der Regel deutlich höher als bei ein paar stichwortartig vermerkten Begriffen in einer Bewertungstabelle in einem konventionellen Beschaffungsverfahren. Offensichtlich wird da mit unterschiedlichen Ellen gemessen.
Ein ausgewogenes, nicht anonymes Studienauftragsverfahren mit einer fundierten Bewertung ist meines Erachtens deutlich transparenter und objektiver als die Bewertung von Auftragsanalysen oder Konzepten in konventionellen Beschaffungsverfahren, bei denen die Bewertung solcher Kriterien durch einzelne Projektleitende (allenfalls sogar externe Dienstleister) erfolgt und von den Gerichten regelmässig auch nur sehr rudimentäre und stichwortartige Bewertungen als mit den Grundsätzen der IVöB vereinbar beurteilt werden.
Mit der Revision des Beschaffungsrechts und der neuen Vergabekultur, die Qualität, Innovation und Nachhaltigkeit in den Fokus rückt, müssen auch Studienaufträge an Bedeutung gewinnen – auch über den Bereich der Architektur hinaus. Die dagegen immer wieder geäusserte Kritik und Vorbehalte sind, wie die vorstehenden Überlegungen zeigen, genauso unbegründet wie ein zu grosser Respekt vor rechtlichen und formalen Hürden. Ein sorgfältig geplantes, transparent bewertetes Studienauftragsverfahren hält in jedem Fall den Grundsätzen des öffentlichen Beschaffungsrechts stand.
Text: Christoph Schärli
Christoph Schärli ist als Rechtsanwalt auf dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungsrechts und Submissionsrechts sowie des Bau- und Planungsrechts spezialisiert. Er ist Rechtsanwalt bei Schärli Recht. schaerli-recht.ch
