Jedem Bauherrn dürfte ohne weiteres bewusst sein, dass er die Rechnungen seiner Handwerker – so sie denn korrekt sind – bezahlen muss. Aber damit sollte es ja dann sein Bewenden haben, würde man annehmen. Dass die Gefahr besteht, dass ein korrekt zahlender Bauherr die Vergütung für die bestellten Bauleistungen unter Umständen zweimal bezahlen muss, dürfte nicht jedem bewusst sein. Der Grund für dieses Risiko liegt im sogenannten Bauhandwerkerpfandrecht, das wie ein Damoklesschwert über jedem Bauherrn hängt und für böse Überraschungen sorgen kann. Worum geht es dabei?
Handwerker und Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, haben einen Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes, wenn sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben. So steht es in Art. 837 Abs. 1 Ziffer 3 ZGB. Auf dieses gesetzliche Grundpfandrecht kann der Berechtigte nicht im Voraus verzichten (Art. 837 Abs. 3 ZGB).
Was heisst das nun konkret?
• Pfandberechtigt ist zunächst nur der Handwerker, der auf einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert hat. Nicht pfandberechtigt sind demnach z.B. Planer (Architekt oder Ingenieur), denn sie sind keine Handwerker. Nicht pfandberechtigt ist auch der reine Materiallieferant. Letzteres kann bisweilen zu Abgrenzungsschwierigkeiten führen, denn die Arbeitsleistung muss nicht auf dem Grundstück, auf der Baustelle, erfolgen, sie kann auch im Werk des Lieferanten erfolgen: Wer etwa in seiner Werkstatt eine Chromstahlabdeckung für eine Küche auf Mass fertigt, erbringt eine Arbeitsleistung. Egal ob er dann die Abdeckung auf der Baustelle auch noch montiert oder sie dem Küchenbauer zur Montage überlässt, er ist pfandberechtigt. Demgegenüber ist der Lieferant von z.B. Standard-Chromstahlregalen aus seinem Katalog nicht pfandberechtigt, weil er keine auf die konkrete Baustelle bezogene Arbeit leistet, sondern nur Material liefert. Dass die Her-stellung dieser Regale selbstredend auch mit einer Arbeitsleistung verbunden war, ändert nichts an der Rechtslage. Entscheidend ist, dass die Arbeitsleistung nicht baustellen-spezifisch erfolgt ist.
• Pfandberechtigt ist sodann nur der Handwerker, der eine Leistung für ein Grundstück erbringt. Der Handwerker, der z.B. eine Sitzbank aus Holz auf Mass herstellt, ist nicht pfandberechtigt, solange die Sitzbank nicht fest in ein Grundstück eingebaut wird. Mobile Möbelstücke führen nicht zu einem Pfandanspruch, Einbaumöbel dagegen schon.
• Der Anspruch geht auf Eintragung eines Pfandrechts im Grundbuch. Das kommt einer Hypothek gleich und bedeutet, dass für die Pfandsumme nicht nur der ursprüngliche Auftraggeber (Bauherr) mit seinem Vermögen haftet, sondern zusätzlich auch noch das Grundstück als Pfand dient. Wird die Forderung nicht bezahlt, kann der Handwerker das Grundstück versteigern lassen.
Damit wird der Handwerker durch den Gesetzgeber privilegiert, d.h., das Gesetz gibt ihm Anspruch auf eine zusätzliche Sicherheit, die ein normaler Gläubiger nicht hat.
Die besonderen Risiken für den Grundeigentümer
Das Pfandrecht besteht nur, solange die Forderung des Handwerkers nicht bezahlt ist. Mit der Bezahlung des Werklohnes geht der Anspruch auf Errichtung des Pfandrechts gleichsam unter. Hier ist zum einen darauf hinzuweisen, dass der Handwerker das Pfandrecht – zumindest vorsorglich – auch dann eintragen lassen kann, wenn seine Forderung bestritten ist. Der Handwerker, der überrissene Forderungen stellt, die sich mit dem Werkvertrag nicht vereinbaren lassen, kann gleichwohl den Grundeigentümer zumindest für eine Zeit in ein gerichtliches Verfahren verwickeln, das diesen Zeit und Geld kostet. Aber immerhin hat es der Grundeigentümer in der Hand, mit seinem Vertragspartner die Sache zu bereinigen, sofern es wirklich der Vertragspartner ist, der das Pfandrecht geltend macht.
Wer nun aber als Grundeigentümer glaubt, das Risiko des Pfandrechts abgewendet zu haben, wenn er nur laufend die Rechnungen seines Handwerkers bezahlt, der irrt. Pfandberechtigt ist nach der eingangs zitierten gesetzlichen Regelung nämlich nicht nur der Handwerker, der mit dem Grundeigentümer einen Werkvertrag geschlossen hat. Vielmehr ist jeder Handwerker pfandberechtigt, der für das konkrete Grundstück eine pfandberechtigte Leistung erbracht hat. Und die Konstellationen, wo Handwerker ihren Werkvertrag nicht mit dem Grundeigentümer schliessen, sind im Alltag nicht selten.
Da ist zunächst der Fall des Generalunternehmers (GU) zu erwähnen: Der Grundeigentümer schliesst einen Generalunternehmer-Werkvertrag, durch den der GU alle nötigen Leistungen für ein Bauwerk übernimmt, diese dann aber durch zahlreiche Subunternehmer, mit denen der GU Werkverträge schliesst, erbringen lässt. Zahlt nun der Grundeigentümer alle Rechnungen des GU, der GU aber die Rechnungen der Subunternehmer nicht, dann können die Subunternehmer ein Pfandrecht eintragen lassen. Sind deren Forderungen berechtigt, kann dies dazu führen, dass der Grundeigentümer über die Zahlungen an den GU hinaus auch noch Zahlungen an dessen Subunternehmer leisten muss. Er zahlt dann die Bauleistungen zweimal.
Die gleiche Situation ergibt sich für den Grundeigentümer, wenn sein Handwerker die Arbeiten nicht selber erbringt und – erlaubt oder nicht – einen Subunternehmer einsetzt. Zwar sehen zahlreiche Werkverträge vor, dass der Einsatz eines Subunternehmers der Zustimmung des Bestellers bedarf, doch kümmern sich viele Handwerker nicht darum. Es gibt Branchen, in denen es fast an der Tagesordnung ist, dass auch renommierte Handwerksunternehmer standardmässig Subunternehmer einsetzen. Dies, weil sie entweder selber zu wenig Kapazitäten haben, oder sei es, weil sie durch Untervergabe einen zusätzlichen Gewinn machen wollen. Zahlt dann der Unternehmer seinen Subunternehmer nicht, so kann dieser ein Pfandrecht eintragen lassen mit den beschriebenen Folgen für den Grundeigentümer. Auch wenn ein Subunternehmer seinerseits einen Sub-Subunternehmer einsetzt, kann der Grundeigentümer mit solchen Forderungen konfrontiert werden. Es melden sich dann Unternehmen mit Pfandforderungen, von deren Existenz er gar nichts weiss.
Nun kann der Grundeigentümer seinen Vertragspartner natürlich belangen, wenn er diesem alle Rechnungen bezahlt hat und gleichwohl mit Pfandrechten von dessen Subunternehmern belästigt wird. Aber wenn inzwischen sein Vertragspartner insolvent geworden ist, nützt ihm das wenig. In sogenannten Clan-Konstellationen, wo also Kriminelle zusammenarbeiten, wird regelmässig versucht, Bauherren mithilfe des Bauhandwerkerpfandrechts zu schädigen. Das läuft dann so ab: Über eine substanzlose Gesellschaft, die aber einen fulminanten Internetauftritt hat, versuchen geschickte Verkäufer möglichst viele Aufträge zu günstigen Konditionen zu akquirieren. Danach stellt diese Gesellschaft laufend Akonto-Zahlungsgesuche. Die Arbeiten werden dann aber von Mitarbeitenden einer „verbundenen“ Gesellschaft erbracht, wobei dies verschleiert wird, indem diese im Arbeitstenue der eigentlichen Auftragnehmerin und mit Autos mit deren Logo auf der Baustelle erscheinen. Da effektiv Arbeiten geleistet werden, zahlt der Bauherr die eingehenden Rechnungen. Gegen Ende der Arbeiten (wenn fast der ganze Werk-lohn bezahlt ist) meldet sich dann die verbundene Gesellschaft, trägt vor, sie habe als Subun-ternehmerin die Arbeiten ausgeführt und sei „leider“ nicht bezahlt worden. Daher verlangt sie die (nochmalige) Bezahlung und droht mit dem Bauhandwerkerpfandrecht. Die substanzlose Gesellschaft wird dann in den Konkurs geschickt. Wenn es der Subunternehmerin gelingt, darzulegen, dass tatsächlich ihre Mitarbeitenden die Arbeiten ausgeführt haben, ist das Risiko für den Bauherrn gross, dass er die Arbeiten letztlich zweimal bezahlen muss.
Das Verfahren der Eintragung des Pfandrechts
Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts muss durch das Gericht erfolgen. Zudem muss die Eintragung im Grundbuch innerhalb von längstens vier Monaten nach Abschluss der Arbeiten auf der Baustelle erfolgt sein. Nach Ablauf dieser Frist hat der Bauhandwerker den Anspruch auf das Bauhandwerkerpfandrecht verwirkt.
Das Verfahren läuft regelmässig in drei Phasen ab:
• In einem ersten Schritt verlangt der Handwerker den Eintrag „superprovisorisch“, d.h. ohne Anhören des Grundeigentümers. Wenn die Eingabe halbwegs plausibel erscheint, folgt das Gericht diesem Antrag und lässt das Pfandrecht vom Grundbuchamt eintragen.
• Danach hört das Gericht den Grundeigentümer an. Allerdings genügt es auch in dieser zweiten Phase, wenn der Handwerker seinen Anspruch „glaubhaft“ macht, d.h., wenn es einige Hinweise dafür gibt, dass der Anspruch begründet sein könnte. Die Höhe der Forderung wird kaum je geprüft. Dem Grundeigentümer stehen praktisch nur formelle Einwendungen zur Verfügung, etwa dass die Frist offensichtlich verpasst sei oder dass das falsche Grundstück ins Visier genommen worden sei. Nur wenn es gelingt, den Richter davon zu überzeugen, dass Kriminelle am Werk sind, wird das Pfandrecht schon in dieser Phase gelöscht. In aller Regel wird der Richter aber seinen ursprünglichen Eintrag bestätigen und damit das Pfandrecht vorsorglich eintragen lassen. Nun setzt er aber dem Handwerker eine Frist an (im Regelfall etwa drei Monate), um die ordentliche Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts anzuheben. Lässt der Handwerker diese Frist verstreichen, wird das Pfandrecht im Grundbuch wieder gelöscht.
• In der dritten Phase – wenn also der Handwerker innert Frist die ordentliche Klage eingeleitet hat – werden dann die Forderung und alle anderen Eintragungsvoraussetzungen im Detail geprüft. Die Beweislast liegt praktisch umfassend beim Handwerker. So ein Prozess dauert in der ersten Instanz im besten Fall ein Jahr, kann aber schnell mehrere Jahre dauern. Zudem ist das Verfahren mit Kostenrisiken verbunden und, meist bleiben am Bauherrn nicht unerhebliche Kosten hängen, auch wenn er letztlich ganz oder weitgehend obsiegt. Im Regelfall wird nach dem zweiten Schritt versucht, den Streit gütlich beizulegen – es wird ein Vergleich angestrebt, bei dem beide Seiten nachgeben.
Massnahmen für den Grundeigentümer
Um es vorwegzunehmen: Gegen das Bauhandwerkerpfandrecht ist im Grundsatz kein Kraut gewachsen. Über jedem Bauherrn hängt dieses Damoklesschwert, auch wenn er sich korrekt verhält und die bei ihm eingehenden Rechnungen stets pünktlich bezahlt. Gleichwohl gibt es Vorsichtsmassnahmen, die helfen, das Risiko einzuschränken:
• Die Auswahl eines seriösen Handwerkers, d.h. eines Handwerkers mit gutem Ruf, ist eine gute Präventionsmassnahme.
• Die Bauleitung sollte versuchen, den Überblick zu behalten, wer sich auf der Baustelle herumtreibt. Wenn Fahrzeuge ohne Aufschrift oder mit ausländischen Kennzeichen gesichtet werden oder wenn sich Arbeiter auf der Baustelle betätigen, die man keinem bekannten Unternehmen zuordnen kann, müssen Nachforschungen unternommen werden: Hat der Unternehmer, der für das betreffende Gewerke zuständig ist, Subunternehmer eingesetzt? Wenn dem so ist, sollte er angehalten werden, laufend schriftliche Bestätigungen des Subunternehmers beizubringen, wonach dieser bezahlt ist und auf ein Bauhandwerkerpfandrecht verzichtet (was nach Vertragsschluss zulässig ist). Andernfalls sind diese Leute von der Baustelle wegzuweisen.
• Die Bauleitung muss die Kosten im Griff behalten. Das bedingt, dass regelmässig von den Unternehmern die Bestätigung eingeholt (und protokolliert) wird, dass es keine Forderun-gen gibt, die nicht über den Werkvertrag oder Nachträge dazu abgedeckt sind. Damit können unliebsame Überraschungen vermieden werden, wenn Handwerker plötzlich mit Nachtragsforderungen kommen und mit dem Bauhandwerkerpfandrecht drohen.
• Spätestens bei Bereinigung der Schlussrechnung soll der Handwerker bestätigen, dass er keine weiteren Forderungen mehr hat und nach Erhalt der Schlusssumme auf ein Bau-handwerkerpfandrecht verzichtet. Zudem soll er bestätigen, dass er keine Subunternehmer eingesetzt hat oder – wenn er solche eingesetzt hat – von diesen den Verzicht auf das Bauhandwerkerpfandrecht beibringen. Andernfalls wird die Schlusssumme nicht bezahlt, bis diese Bestätigungen vorliegen.
• Wird ein Generalunternehmer eingesetzt, dann wird häufig vereinbart, dass dieser eine Bankgarantie über einen bestimmten Betrag (z.B. 10 % der Gesamtsumme) beibringt, die dazu dient, das Risiko von Bauhandwerkerpfandrechten abzusichern. Diese Garantie soll eine Laufdauer bis mindestens fünf Monate nach Bauvollendung aufweisen. Aufatmen kann der Grundeigentümer, wenn vier bis fünf Monate nach Bauvollendung verstrichen sind. Dann kann niemand mehr ein Pfandrecht eintragen lassen.
Autor: Christoph Locher, Fachanwalt SAV Bau- und Immobilienrecht, St. Gallen ist im Bereich des privaten Bau- und Immobilienrechts tätig und der Kanzlei vocate in St. Gallen angeschlossen.
