Referenzen spielen bei der Eignungsprüfung in Vergabeverfahren eine wichtige Rolle. Vergabestellen verlangen in der Ausschreibung regelmässig die Angabe von Referenzobjekten und holen gegebenenfalls Referenzauskünfte ein. Dabei stellt sich immer wieder die Frage, ob sich eine (in einem Konzern eingebundene) Anbieterin zur Erfüllung eines Eignungskriteriums auf Referenzobjekte ihrer Muttergesellschaft oder einer anderen Konzerngesellschaft berufen kann.
Ein vergaberechtlicher Durchgriff auf Konzerngesellschaften einer Anbieterin wurde in der Lehre und in der Rechtsprechung bislang verneint. Der Umstand, dass eine Anbieterin in einen Konzern eingebunden ist, führt nicht ohne Weiteres dazu, dass ihr Tatsachen und Rechtspositionen ihrer Konzerngesellschaft zugerechnet werden. Praxisgemäss galt bislang, dass eine Anbieterin, die sich auf Referenzen einer Konzerngesellschaft stützen wollte, die betreffende Konzerngesellschaft als Konsortialpartnerin, Subunternehmerin oder Lieferantin in ihre Offerte einbinden musste. Andernfalls riskierte sie den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren. In einem kürzlich ergangenen Urteil hat das Bundesverwaltungsgericht diesen Grundsatz nunmehr relativiert.
Eignungskriterien stellen Ausschlusskriterien dar
Die Vergabestelle hat in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die Kriterien zur Eignung der Anbieterin abschliessend festzulegen (vgl. Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB] und Art. 27 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB]). Mit den Eignungskriterien soll die Befähigung der Anbieterinnen zur Erfüllung des Auftrags sichergestellt werden. Sie dienen dazu, den Anbietermarkt auf jene Unternehmungen einzugrenzen, welche in der Lage sind, den Auftrag in der gewünschten Qualität zu erbringen. Die Eignungskriterien können insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit sowie die Erfahrung der Anbieterin betreffen (Art. 27 Abs. 2 BöB/IVöB). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Eignungskriterien grundsätzlich als Ausschlusskriterien zu definieren. Bei Nichterfüllen auch nur eines Eignungskriteriums muss deshalb der Ausschluss vom Vergabeverfahren erfolgen, es sei denn, die Mängel sind geringfügig und der Ausschluss daher unverhältnismässig.
Jede Anbieterin hat die Eignungskriterien selbst zu erfüllen
Grundsätzlich hat jede Anbieterin die Anforderungen der Ausschreibung und insbesondere die Eignungskriterien selbst zu erfüllen. Eine Anbieterin kann sich in der Regel nicht auf Referenzen eines Dritten beziehen, wenn dieser nicht im Rahmen einer Bietergemeinschaft in die Projektorganisation oder als Subunternehmer oder Lieferant in das Angebot eingebunden ist. Denn eine Offerte bindet vertraglich nur die Anbieterin selbst, nicht aber die ihr nahestehenden Konzerngesellschaften. Allein aus dem Umstand, dass eine Anbieterin zur selben Unternehmung wie ein Dritter gehört, kann grundsätzlich nicht darauf geschlossen werden, dass sie in Bezug auf die Leistungsfähigkeit über dessen Mittel verfügt.
Kein Durchgriff auf Konzerngesellschaften einer Anbieterin aus vergaberechtlicher Sicht
In der Lehre wird deshalb davon ausgegangen, dass sich eine Anbieterin nur dann auf die fachliche, wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit oder Erfahrung einer Konzerngesellschaft stützen kann, wenn sie mit ihrem Angebot nachweist, dass sie effektiv über die betreffenden Mittel verfügt und für die Leistungserbringung auf diese zurückzugreifen vermag (z.B. mittels einer Erfüllungsgarantie, einer Konzernerklärung oder einer vergleichbaren Zusage). Ein bloss allgemeiner Hinweis in der Offerte auf die Kapazitäten der Muttergesellschaft oder des Konzerns genügt – gemäss Lehre – hingegen nicht.
Auch das Bundesverwaltungsgericht hat sich bislang zum vergaberechtlichen Durchgriff auf Konzerngesellschaften oder Tochtergesellschaften der Anbieterin skeptisch gezeigt. Dabei hat es die Auffassung vertreten, dass Tochtergesellschaften zwar allenfalls Subunternehmerinnen oder Lieferantinnen der Anbieterin sein können, die sie betreffenden Tatsachen und Rechtspositionen jedoch nicht der Anbieterin zugerechnet werden dürfen. Wenn sich eine Anbieterin auf Referenzen einer Konzerngesellschaft stützen wolle, müsse sie diese als Konsortialpartnerin, Subunternehmerin oder Lieferantin konkret in ihre Offerte einbinden.
In der kantonalen Rechtsprechung lässt sich teilweise, insbesondere im Zusammenhang mit der Übernahme eines Geschäftsbereichs, eine differenzierte, wirtschaftliche Betrachtungsweise finden. So erachtet es das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich im Grundsatz als zulässig, wenn die Vergabestelle Referenzobjekte berücksichtigt, welche von einer Rechtsvorgängerin der Anbieterin bzw. von einem früher einer anderen Unternehmung zugehörigen Geschäftsbereich ausgeführt wurden. Eine vergleichbare Situation liegt nach Ansicht des Zürcher Verwaltungsgerichts dann vor, wenn eine grössere Zahl von Mitarbeitenden – darunter auch solche in Führungspositionen – ihre alte Arbeitgeberin verlässt, um eine neue Unternehmung zu gründen. Auch das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt beurteilte eine Anrechnung der Referenzen der Unternehmung, von der sich die anbietende „neue” Anbieterin abgespalten hatte, als zulässig, da ihr der Referenzauftrag im konkreten Einzelfall in wirtschaftlicher Betrachtungsweise zugerechnet werden konnte.
Bundesverwaltungsgericht: Ausschluss eines auf Referenzen einer Konzerngesellschaft referenzierenden Angebots ohne weitere Prüfung erweist sich als vergaberechtswidrig
Unter Bezugnahme auf diese Entscheide erwog das Bundesverwaltungsgericht bereits vor wenigen Jahren, dass sich für das Vergaberecht des Bundes hinsichtlich der Übertragung von Unternehmensreferenzen (bei mit der Übernahme eines Geschäftsbereichs vergleichbaren Situationen) eine „wirtschaftliche Betrachtungsweise” aufdränge. In einem kürzlich publizierten Urteil (B-745/2026 vom 19. Juni 2026) vertritt das Bundesverwaltungsgericht nunmehr klar die Auffassung, dass es mit den vergaberechtlichen Bestimmungen nicht vereinbar sei, Referenzen einer Konzerngesellschaft nur zuzulassen, wenn zusätzlich eine förmliche Konzernerklärung, eine Bietergemeinschaft oder die Einbindung der (Gross-)Muttergesellschaft als Subunternehmerin vorliege. Dem Urteil lag der folgende Sachverhalt zugrunde:
Im Juli 2025 schrieb das Bundesamt für Strassen (ASTRA) auf der Internetplattform SIMAP einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus, welcher die Projektleitung BHU (Bauherrenunterstützung) beim Ersatz des Werkhofes Winterthur beinhaltete. Gleichentags schrieb das ASTRA einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus, der die Projektleitung BHU beim Ersatz und der Erweiterung des Werkhofes Neudorf beinhaltete. Das ASTRA definierte für beide Vergabeverfahren je fünf Eignungskriterien. Beim jeweiligen Eignungskriterium 1 war zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit der Anbieterin ein Referenzprojekt über abgeschlossene Arbeiten mit vergleichbarer Komplexität und aus dem gleichen Fachbereich anzugeben und kurz zu beschreiben. Die erst im Jahr 2023 gegründete Beschwerdeführerin nannte in ihren Offerten zu diesem Eignungskriterium ein aus den Jahren 2017 bis 2022 stammendes Referenzprojekt ihrer (in Deutschland registrierten) Grossmuttergesellschaft. Sie führte aus, ihre Grossmuttergesellschaft halte 100 Prozent der Anteile ihrer Muttergesellschaft, welche ihrerseits alleinige Gesellschafterin der Beschwerdeführerin sei. Die Vergabestelle schloss die Angebote der Beschwerdeführerin ohne weitere Prüfung wegen Nichterfüllung des Eignungskriteriums 1 von beiden Vergabeverfahren aus.
Vor dem Bundesverwaltungsgericht galt es zu prüfen, ob die Vergabestelle die Referenz der Grossmuttergesellschaft ohne sachverhaltsbezogene Prüfung unberücksichtigt lassen durfte oder ob sie diese – angesichts der konkreten Umstände – hätte berücksichtigen müssen. Das Bundesverwaltungsgericht hielt hierzu vorab fest, dass der Gesetzgeber für die Leistungserbringung einen Konzerndurchgriff ausdrücklich als zulässig erachte, und es widersprüchlich wäre, denselben für den Eignungsnachweis kategorisch auszuschliessen, zumal die Eignung gerade die Fähigkeit zur künftigen Leistungserbringung zum Ausdruck bringen solle.
Dies gelte umso mehr, als sich die Beschwerdeführerin nicht auf einen bloss allgemeinen Hinweis auf die Konzernzugehörigkeit und die Erfahrung des Konzerns beschränkt, sondern den materiellen Nachweis dafür erbracht habe, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich über die sich aus der referenzierten Leistung ergebende technische Erfahrung verfüge. So hänge die qualitativ bzw. technisch einwandfreie Erbringung der nachgefragten Leistungen im Wesentlichen von den individuellen Fähigkeiten und der Erfahrung der einzelnen Mitarbeitenden bzw. Schlüsselpersonen ab. Die konkret zu beurteilende Konstellation sei zudem mit dem vom Verwaltungsgericht Zürich (im oben erwähnten Entscheid) beurteilten Sachverhalt vergleichbar: Wenn der Wechsel von Mitarbeitenden zu einem neuen Rechtsträger eine Übertragung der Referenz rechtfertige, müsse auch die Zurechnung einer Referenz möglich sein, sofern – wie im zu beurteilenden Fall – dieselben (Schlüssel-)Personen ohne Unterbruch und parallel für beide Gesellschaften tätig seien und die anbietende Enkelgesellschaft zu 100% von der referenzgebenden Grossmuttergesellschaft gehalten werde.
Unter diesen Umständen erachtet es das Bundesverwaltungsgericht als überspitzt formalistisch und mit Art. 27 Abs. 1 und 2 BöB sowie dem Zweck des BöB – den wirksamen Wettbewerb zu fördern und die öffentlichen Mittel wirtschaftlich, volkswirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltig einzusetzen (Art. 1 BöB) – nicht zu vereinbaren, die angegebene Referenz zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit nur zuzulassen, wenn zusätzlich eine förmliche Konzernerklärung, eine Bietergemeinschaft oder die Einbindung der Grossmuttergesellschaft als Subunternehmerin vorliegt. Die Beschwerdeführerin habe die für die Überprüfung ihrer Referenz bzw. die für den Nachweis ihrer Befähigung wesentlichen Angaben in ihren Angeboten bereits hinreichend offengelegt und nachgewiesen.
Im Ergebnis gelangte das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass die Vergabestelle ihr Ermessen überschritten habe, indem sie die Angebote der Beschwerdeführerin ohne sachverhaltsbezogene Prüfung wegen Nichterfüllen des Eignungskriteriums 1 vom Vergabeverfahren ausgeschlossen und das Referenzprojekt der Grossmuttergesellschaft unberücksichtigt gelassen habe.
Fazit
Der Redewendung „der Apfel fällt nicht weit vom Stamm” kommt im Vergaberecht weiterhin nur eingeschränkte Bedeutung zu: Allein der Umstand, dass eine Anbieterin in einen Konzern eingebunden ist, führt jedenfalls nicht dazu, dass ihr Tatsachen und Rechtspositionen ihrer Muttergesellschaft oder einer anderen Konzerngesellschaft „automatisch” zuzurechnen sind.
Der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts folgend, ist es den Vergabestellen jedoch untersagt, ein Angebot, in welchem auf Referenzen einer Muttergesellschaft oder anderen Konzerngesellschaft Bezug genommen wird, ohne weitere Prüfung auszuschliessen. Dies gilt auch dann, wenn eine förmliche Konzernerklärung, eine Bietergemeinschaft oder die Einbindung der Muttergesellschaft (oder der anderen Konzerngesellschaft) als Subunternehmerin oder Lieferantin fehlt. Vielmehr hat die Vergabestelle in jedem Einzelfall die Referenzen bzw. die für die Nachweise ihrer Befähigung wesentlichen Angaben der Anbieterin umfassend zu würdigen.
Die Anbietenden sind daher angehalten, in ihren Angeboten die massgeblichen Verknüpfungen im Konzern transparent und vollständig offenzulegen. Ein bloss allgemeiner Hinweis auf die Konzernzugehörigkeit und die Erfahrung des Konzerns genügt nach wie vor nicht. Vielmehr haben die Anbieterinnen den Nachweis zu erbringen, dass sie tatsächlich über die sich aus den referenzierten Leistungen ergebenden technischen Erfahrungen verfügen. Soweit die Erbringung der nachgefragten Leistungen im Wesentlichen von den individuellen Fähigkeiten und Erfahrungen einzelner Mitarbeitenden bzw. Schlüsselpersonen abhängt, ist insbesondere darzulegen, dass es sich bei den Personen, welche die angegebenen Referenzprojekten ausgeführt haben, um dieselben Personen handelt, welche bei den ausgeschriebenen Leistungen als Schlüsselpersonen fungieren werden. Andernfalls riskieren die Anbietenden ihren Verfahrensausschluss.
Text: Regula Fellner
ReguLa Fellner ist Fachanwältin SAV Bau- und Immobilienrecht und als Partnerin bei PMP Rechtsanwälte AG tätig. Dabei vertritt und berät sie unter anderem Bauherrschaften, Architekt:innen sowie Gemeinwesen im Bau- und Planungsrecht sowie in den damit verbundenen Rechtsgebieten, namentlich im Beschaffungswesen und im Umweltrecht.
